近年来，知识产权保护在社会中成为热点话题。尤其在文创领域，关于抄袭和原创的讨论越来越多。但是，在尊重知识产权的同时，我们需要明确知识产权保护的边界在哪里，因为过度保护可能会限制创作者的发挥空间。如何在知识产权保护与创意发挥之间寻找平衡点，不仅是学术界的争议，也是实际应用中急需解决的难题。
例如，曾有网友指责某国产品牌的眼影盘抄袭美国品牌Lime Crime的产品。Lime Crime于2017年推出了Venus二代八色眼影盘，而该国产品牌于2019年4月推出了黑山羊的颂歌十二色眼影盘。经律师判断，国产品牌并没有抄袭，两者在在封面、内镜、内饰图案、色号说明和字体等方面存在明显的不同。唯一相似的只是整体的欧洲油画设计风格，而设计风格属于思想范畴，并不受著作权法保护。可以获得保护的仅仅是对这种风格的具体表达。显然，这两个眼影盘对同一种设计风格的具体表达是完全不同的，不存在实质性相似的情况，因此“抄袭”一说并不成立。可见，法律上的“抄袭”和艺术上的“像”并不是一回事。[ 《相似≠抄袭，支持原创要理性！》，作者：星光团队律师（北京盈科（杭州）律师事务所）]
近日，某餐饮品牌推出的“好运拿捏”周边被指责涉嫌抄袭了其2023年推出的文创产品。这个事件引发了公众对知识产权保护的关注，也带来了对“公有领域元素”与“有限表达”的思考。
“公有领域元素”是指因为属于自然元素、超出知识产权保护期、权利人放弃保护等原因，而进入公有领域的元素。任何人不对公有领域元素享有专有权，其是全人类可以共享的智慧成果。不同作者作品中即便存在相似部分，但相似部分属于公有领域元素，则不存在侵权问题。而所谓的“有限表达”是指在某些情况下，表达与思想合为一体，某一思想只有唯一或有限的表达方式。如果对这种有限表达进行保护，实际上也就是在保护思想本身，这与著作权法的初衷相矛盾。著作权法的目标是保护具体的表达，而不是思想本身，以起到鼓励创作的立法目的。
在上述案例中，根据网络调查，“拿捏”一词在2022年便入选了《咬文嚼字》编辑部当年发布的“十大流行语”。“拇指与食指并拢”的“拿捏”手势常见于以“拿捏”为名的微信表情，网上也有不少这一手势的拿捏流行周边售卖，而根据该博物馆文创团队的说明，其灵感来源也是古代佛像的手势。可以说这一手势是一种非常常见的通用手势动作，是一种公有领域元素。
尽管餐饮品牌的产品可能与博物馆的文创产品在外观上存在一定相似性，但这更多是基于公有领域元素的设计及受限于毛绒充绒材质的有限表达。已有网友观察到有某商家也在去年推出过一款相同手势的毛绒充绒抱枕，除了大小、颜色有差异外，其与该博物馆的文创产品在造型、轮廓等方面也很类似。
笔者咨询了上海申骏律师事务所高级合伙人张玮栋律师，其告知：要判断一个产品是否侵权，首先须查明争议产品是否因其独创性思想表达而构成一个作品，从而享有著作权；其次，两款产品是否存在实质相似部分；再次，如果存在实质相似的，该实质部分是否属于著作权人独创性表达。食指和大拇指粘的简易手势，属于较常见的手势，远可以追溯释迦摩尼的“说法印”手势，近可被比作“OK”手势，故该手势并不具备“创造性”。而根据公共元素“手”“手势”等制作的类似人手大小的“手形”毛绒材质产品，可能会与“已有”产品存在相似性，但并不必然构成抄袭。此外，还须评估“已有”产品是否在公开平台发表或推广且达到了他人存在“接触可能性”的标准。总而言之，法律上的抄袭判断不能以一般大众的视角下结论，不宜简单的从“手势”“大小”“颜色”来判断。
此外，网友们也注意到了两者之间的诸多区别，例如：两者手上拿的物品明显不同，博物馆文创拿的是莲蕾，而餐饮品牌拿的是契合其活动主题的满分offer，理解是为了祝愿考生能够“拿捏满分”、“拿捏offer”，这完全应该是根据其活动主题进行的原创设计；两者的手指外形也有所不同，博物馆的文创是更为短胖的卡通造型，餐饮品牌周边的手指更像是真人的手指，甚至是具有关节纹理；餐饮品牌的周边实际上是个挂件，除了主体部分外还有挂绳与挂坠；该餐饮品牌周边也体现出了该品牌主打产品披萨等等。两者的相似性仅存在于公有领域元素及有限表达的部分，而独立于公有领域元素及有限表达部分之外的设计则充满着差异，这样看来其抄袭的嫌疑非常小。另据了解，在该博物馆及相关文创公司名下，没有与该文创产品相关的公开专利，该餐饮品牌不会构成专利侵权。
知识产权需要获得保护，但如果对知识产权过度保护，甚至扩展到公有领域元素及有限表达，实际上会限制他人的创作自由，反而背离了知识产权保护的目的。
综上所述，我们需要平衡知识产权保护与创意发挥之间的关系。虽然近年来公众对知识产权意识意识不断提高，但有时候过度保护可能会导致对创作相似性的过度关注。我们应该在尊重知识产权的基础上，给创作者留下更多的发挥空间，真正推动文化和创意产业的发展。同时，建议享有知识产权的一方将知识产权信息公开和透明化，以更好促进社会对知识产权的保护与尊重。只有在保护和自由之间找到平衡，才能实现知识产权保护的初衷，促进文化的繁荣和发展。